Ответственность за спам рассылку

Зачастую организации проводят рассылки по клиентским базам, вспоминая о требованиях законодательства лишь тогда, когда суд выносит решение о взыскании крупного штрафа по иску одного из получателей.

А зря! Непременно изучите действующие законы и удостоверьтесь, что не нарушаете их требований перед осуществлением любых рассылок.

Понятие рассылок

Для начала следует определиться с типами SMS-отправлений. В подавляющем большинстве случаев все отправляемые SMS можно разделить на следующие большие группы:

  1. персональные (обмен информацией происходит между двумя физическими лицами, содержание попадает под тайну личной переписки);
  2. информационные (происходит информирование о каком-либо факте, исключая рекламную составляющую, обмен происходит между клиентом и компанией);
  3. рекламные (в сообщении предлагается или описывается какая-либо услуга/товар, отправитель — компания);
  4. мошеннические (цель отправления — выманить денежные средства получателя всевозможными способами, отправитель, как и получатель — чаще всего физлицо).

Закон о связи (№ 126-ФЗ) под рассылкой определяет автоматическую передачу коротких текстовых сообщений, при этом нумерация может не соответствовать российским требованиям или отправление может не быть предусмотрено договорами о межсетевом взаимодействии с иностранными компаниями-операторами связи.

То есть массовой рассылке в отличие от персональных сообщений присущи следующие свойства (одно или несколько сразу):

  1. отправка происходит автоматически,
  2. нумерация и/или план не соответствует российским,
  3. инициатор — зарубежная компания, действующая без договора с российскими компаниями связи.

Такое трактование рассылок позволяет действующим операторам связи выстроить автоматическую систему фильтрации подавляющей части спама, без чтения содержания (ведь, согласно сохранению тайны переписки, оператор не вправе получать доступ к личным сообщениям пользователей свой сети согласно требованиям закона «О персональных данных»).

Стоит отметить, что тот же закон «О связи» предусматривает ограничения на распространение только рекламных сообщений (то есть, остальные группы, приведенные выше, он не затрагивает).

Какие законы регламентируют деятельность по SMS-рассылкам

Самый первый закон, который следует изучить перед созданием рассылки — № 126-ФЗ «О связи» (со всеми актуальными изменениями, включая требования № 272-ФЗ 2014 года). Он определяет понятие и требования к рассылкам в сетях мобильной связи, устанавливает сроки рассмотрения претензий со стороны клиентов (30-60 дней, согласно ст. 55).

Второй по значимости документ — закон «О рекламе» (№ 38-ФЗ). Он возлагает на рекломораспространителя обязанность доказательства факта согласия абонента на получение рекламных сообщений.

Кодекс об административных правонарушениях предусматривает материальную ответственность (ст. 14.3) и наделяет полномочиями ФАС по рассмотрению жалоб по факту СМС-рекламы и спама (ст. 23.48).

В отдельных случаях может быть применен закон «О защите прав потребителей», например, если посредством SMS покупателю навязываются какие-либо товары или услуги. В этом случае рассмотрением жалоб будет заниматься Роспотребнадзор.

Ответственность за рассылку спама

В большинстве случаев арбитражный суд будет руководствоваться требованиями ст. 14.3 КоАП. Согласно последней могут налагаться следующие штрафы:

  1. для граждан РФ (частных лиц) — 2-2,5 тыс. руб.
  2. для должностных лиц — 4-20 тыс. руб.
  3. для организаций — 100-500 тыс. руб.

Могут налагаться и другие взыскания в зависимости от проступка, времени рассылки и рекламируемой продукции (так, отдельно стоит выделить алкоголь и табак, а также рекламу в объявленные дни траура и т.п.).

Основные требования законов

Какие требования следует соблюдать, чтобы не получить иск в суд от своих клиентов?

Если изложить коротко основные положения, то необходимо:

  1. в обязательном порядке иметь согласие клиента на получение рекламных сообщений. Согласие должно быть получено в явном виде, лучше всего на бумажном носителе (но не обязательно), в случае с алкоголем и табаком, получатели должны быть старше 18 лет;
  2. по первому требованию рекламораспространитель обязан прекратить рассылку в адрес заявителя;
  3. если по клиентам хранятся не только номера телефонов, но и другая персональная информация (такие данные как ФИО, возраст, образование, размер доходов и др.), в обязательном порядке необходимо получение разрешения на их обработку и хранение;
  4. клиенты могут потребовать не только прекращения рассылок, но и удаления персональных данных;
  5. в соответствие с новым законом заказчик рассылки обязан заключать официальный договор с оператором связи. То есть все сообщения в обход данного требования будут автоматически блокироваться.

Небольшие разъяснения

Клиент обязан решать вопрос с рекламораспространителем в досудебном порядке. Это значит, что в первую очередь для прекращения получения рассылок и исключения контактных данных из баз данных рекламодателя клиент должен обратиться сначала непосредственно распространителю (это может быть или сам оператор связи, или заказчик рассылки). Исключение составляют ситуации, когда абонент не оставлял своего согласия на получение рекламных сообщений.

Отменить ряд отправлений не получится, к таковым относятся сообщения от органов исполнительной власти, региональных властей, государственных внебюджетных органов, и сообщений от самого оператора связи, не являющихся рекламными.

Доказательство получения разрешения от клиентов ложится на инициатора рассылки. Примечательно, что суд может не принять в качестве доказательств ни бумажную анкету, ни электронные свидетельства согласия. Согласие должно быть дано в явном виде. Например, в бумажной анкете должны быть предусмотрены специальные поля и ясно оговорено получение рекламных сообщений, а электронные свидетельства должны позволять с достаточной достоверностью определить личность клиента (его идентификация) и его волеизъявление (так, например, простого указания номера телефона может быть недостаточно).

Отдельное внимание стоит уделить рассылкам с персональных номеров (номеров телефонов физлиц). Оператор не имеет права просматривать пересылаемую информацию и потому рассылки с таких номеров не могут блокироваться в автоматическом режиме, чем и пользуются многие компании, работающие с SMS-рассылками. Однако, клиенты, получившие такие сообщения, могут обратиться в ФАС или к оператору связи для поиска и административного наказания инициаторов.

2 часть: «СПАМ — уголовно наказуемое деяние»

Незнание законов не освобождает
от ответственности за их нарушение.

Определение 2. СПАМ — уголовно-наказуемое деяние.

Обоснование 2. Многие считают, что в УК РФ нет статьи запрещающей СПАМ, а, следовательно, СПАМеры «вне закона». Мало того, во множестве СПАМ-рассылок существует приписка: «Ваш электронный адрес был взят из открытых источников. Данная рассылка осуществлена в соответствии с ч.4 ст.29 Конституции РФ». Все это легко опровергается…

Начнем с Конституции РФ (пока мы будем вести речь только о субъектах, которые попадают под юрисдикцию РФ).

Да, такая статья есть и в ней сказано, что каждый гражданин имеет право получать и распространять информацию. Очень хорошая статья, не было бы ее, не было бы и Рунета. Но не надо путать Божий дар с яичницей. Мы ведем речь о СПАМе, а не о свободе слова.

Теперь о том, что подразумевают СПАМеры под понятиями «открытый источник». Конечно, это сайт, на котором помещен E-mail. Это тоже понятно. Понятно и то, что каждый сайт имеет два входа: «Парадный» (URL), через который вход разрешен всем и «Служебный» — (FTP и др.), куда доступ имеют только владельцы сайтов и доверенные лица. Для того, чтобы попасть на сайт со «Служебного входа», надо знать логин и пароль.

Гипотетическая ситуация. Музей. Порядочные посетители пользуются «парадным» входом, перемещаются по залам, знакомятся с экспонатами, оставляют записи в «Гостевой книге», обмениваются впечатлениями, благодарят руководство и уходят. Все чинно, благородно, прилично. Но если появляется «нехороший человек», ночью, тайно, с черного хода проникает в музей и начинает творить безобразие: меняет местами экспонаты, вместо выставленных картин вешает свою мазню, на стенах пишет «нехорошие слова» и т.п. Показывать посетителям такое откровенное безобразие нельзя — музей, до наведения порядка, закрывается. Полная аналогия с сайтом.

Теперь другая аналогия. E-mail на сайте показываются открыто («открытый источник» в деформированном понятии СПАМеров). Экспонаты в музее тоже выставляются на всеобщее обозрение, но их нельзя унести с собой, поскольку это воровство (присвоение чужой собственности). Так вот, E-mail — это тоже собственность, его нельзя, без разрешения владельца, взять с сайта и использовать для преступных деяний: СПАМ-рассылок, занесения в базы данных, тиражировать, распространять, продавать.

В России введена ответственность за распространение SMS-рекламы и спам-сообщений

Таким образом, никаких «открытых источников» в природе не существует. Все, что находится на сайте, является собственностью владельца (как сам музей и его экспонаты) и взятие любого элемента, находящегося на сайте (тексты, картинки, адреса и пр.), без разрешения владельца — это воровство и попадет под действие ст.272 УК «Неправомерный доступ к компьютерной информации».

Статья 272 УК защищает право владельца на неприкосновенность информации.

Преступное деяние, ответственность за которое предусмотрено ст.272 состоит в неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации, который всегда носит характер совершения определенных действий и может выражаться в проникновении на сайт или другую компьютерную систему путем использования специальных технических или программных средств позволяющих преодолеть установленные системы защиты; незаконного применения действующих паролей или маскировка под видом законного пользователя для проникновения в компьютер; хищения информации.

Сначала следует сказать, что является правомерным доступом к информации. Это определение дал Дмитрий Владимирович Чепчугов, начальник Управления «Р» ГУВД Москвы (материалы пресс-конференции на тему: «Борьба с преступлениями в сфере высоких технологий. Мошенничество в Интернете». 24 мая 2001 года).

Определение 3. Доступ является правомерным, если вы как правообладатель, собственник информации или системы разрешаете доступ другим лицам.

Определение 4. Неправомерным является доступ, если лицо не имеет права на доступ к данной информации, либо имеет право на доступ, но осуществляет его помимо установленного порядка.

Неправомерный доступ к компьютерной информации во всех случаях является умышленным. Совершая это преступление, лицо сознает, что неправомерно вторгается в компьютерную систему, предвидит возможность или неизбежность наступления указанных в законе последствий, желает и сознательно допускает их наступление либо относится к ним безразлично. Иначе говоря, с субъективной стороны преступление характеризуется наличием прямого умысла (осознание неправомерного доступа, предвидение наступления вредных последствий и желание их наступления) или косвенного умысла (осознание неправомерного доступа, предвидение наступления вредных последствий и сознательное допущение их наступления либо безразличное отношение к наступлению последствий).

Мотивы и цели данного преступления могут быть любыми. Об этом мы уже говорили и не раз вернемся.

Следует отметить правильность действий законодателя, исключившего мотив и цель как необходимый признак указанного преступления, что позволяет применять ст.272 УК к всевозможным компьютерным посягательствам, в том числе и ко всем деяниям связанных со СПАМом.

Статья состоит из двух частей. В первой части наиболее серьезное воздействие к преступнику состоит в лишении свободы до двух лет.

Часть вторая ст.272 предусматривает в качестве признаков, усиливающих уголовную ответственность, совершение его группой лиц либо с использованием своего служебного положения, а равно имеющим доступ к информационной вычислительной системе и допускает вынесение приговора с лишением свободы до пяти лет.

Пример предложения: База «Бизнес-инфо Москва» информация по физическим, юридическим лицам и предприятиям Москвы. Включает себя ФИО руководителя с полной информацией о нем, адрес, телефон, замечания из ГНИ, и др… Цена 1000 р. (3 CD)

Просто прямой путь на нары.

И в заключение. Рекомендуем владельцам сайтов на видном месте размещать следующее предупреждение: «Руководство проекта запрещает использовать адреса E-mail, находящиеся на сайте, для нелицензионных массовых рассылок (СПАМа) и занесения их в базы данных. Нарушители будут привлекаться к ответственности в соответствии со ст.272 УК РФ».

Для чего это нужно, когда и без этого предупреждения статья действует? Хотя бы для того, чтобы знали, что это делать нельзя. Мы привыкли к предупреждениям в музеях: «Руками не трогать!».

Маленькая, но существенная деталь. Благодаря этому предупреждению Ваши юристы в суде будут иметь дополнительный козырь, который адвокаты обвиняемого «побить» не смогут.

Некоторые возразят, что для сбора адресов используют программы, которые это сообщение просто проигнорируют. Согласен. Программе все равно, она ответственности нести не будет, а СПАМер (распространитель баз данных) свое получит.

Вывод. В действующем законодательстве есть все необходимое для того, чтобы привлечь СПАМера к уголовной ответственности. Так пользуйтесь этим…

Страничка оказалась полезной? Поделитесь ею в своей любимой соцсети!

Законодательство

СМС рассылка / Законодательство в области СМС Рассылки

При использовании сервиса СМС Рассылка отправитель сообщений обязан строго соблюдать Законодательство Российской Федерации.

Рассылка рекламных СМС сообщений регулируется федеральным законом «О рекламе» (ФЗ N38 от 13.03.2006 г.)

Статья 18 Закона «О рекламе» устанавливает, что «распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием».

Также согласно Закону «О Рекламе» запрещается распространение недобросовестной и недостоверной рекламы; рекламы, побуждающей к совершению противоправных действий; рекламы с использованием бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений; реклама искажающая смысл информации и вводящая в заблуждение потребителей рекламы. Не допускается реклама наркотических, психотропных и взрывчатых средств, и иных товаровпроизводство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации; и т.д. (Статьи 5 – 10).

За нарушение Закона рекламодатель и рекламораспространитель несет ответственность в соответствии с Законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (Статья 38).

Рассылки рекламных и оповестительных СМС сообщений регулируется также Федеральным законом "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (ФЗ № 149 от 27 июля 2006 года).

Статья 10 Закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» устанавливает, что «информация, распространяемая без использования средств массовой информации, должна включать в себя достоверные сведения о ее обладателе или об ином лице, распространяющем информацию, в форме и в объеме, которые достаточны для идентификации такого лица. При использовании для распространения информации средств, позволяющих определять получателей информации, в том числе почтовых отправлений и электронных сообщений, лицо, распространяющее информацию, обязано обеспечить получателю информации возможность отказа от такой информации.

Кроме того в данной статье «запрещается распространение информации, которая направлена на пропаганду войны, разжигание национальной, расовой или религиозной ненависти и вражды, а также иной информации, за распространение которой предусмотрена уголовная или административная ответственность».

При соборе и хранении базы данных получателей СМС сообщений необходимо соблюдать федеральный закон «О персональных данных» (ФЗ № 152 от 27 июля 2006 года). Согласно данному закону, кроме согласия абонента на получение рекламных СМС сообщений, необходимо получить согласие абонента на обработку его персональных данных (статья 9). Кроме того «операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом» (статья 7).

С 21.10.2014 вступил в силу Федеральный закон от 21.07.2014 N 272-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи", согласно которому SMS-рассылка рекламы без согласия абонента считается незаконной.

Закон об SMS-рекламе

  

Согласно новому закону, такая рассылка может осуществляться только при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. (Ст. 44_1. Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи ФЗ № 126-ФЗ "О связи" от 7 июля 2003 года).

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки или мобильный оператор не докажет, что такое согласие было получено.

Исключением является рассылка:

·         осуществляемая для информирования абонента в связи с перенесением абонентского номера;

·         осуществляемая оператором в соответствии с законодательством РФ (например, уведомление о намерении приостановить оказание услуг и др.);

·         осуществляемая по инициативе органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и органов государственных внебюджетных фондов.

 

Вопрос:

Здравствуйте Сергей Николаевич!
У меня к Вам предложение. Возможно ли на законодательном уровне решить вопрос о запрете использования почтовых ящиков граждан для рассылки рекламы и бесплатных газет? Ежедневно в наши почтовые ящики опускается огромное количество рекламной продукции, а также бесплатные газеты.

Существует ли ответственность за рассылку спама?

Все это приводит к загрязнению лестничных площадок, т. к. многие жильцы не берут данную продукцию с собой, а оставляют рядом с почтовыми ящиками. Кроме того, для криминального контингента не вынутая из ящиков рекламная продукция ясно указывает, что хозяев нет дома и можно совершать кражи из квартир. Особенно это актуально в летний период, когда многие разъезжаются по дачам и в отпуска.
Ведь можно это сделать, как за границей. Заинтересованные рекламные компании, рядом с почтовыми ящиками устанавливают столы, куда и сладыватся рекламная продукция. Кто заинтересован в ней, ее берет, кто нет, тот не берет.
Как бы на законодательном уровне решить данный вопрос и у нас.
С уважением, Тихомиров Валентин Алексеевич

Ответ:

Уважаемый Валентин Алексеевич!
Ваше предложение о запрете использования почтовых ящиков граждан для рассылки рекламы и бесплатных газет на законодательном уровне рассмотрено.
По данному вопросу сообщаю следующее. Законодательством Санкт-Петербурга вопросы не регулируются. Нормы об ограничении использования почтовых ящиков граждан для рассылки рекламы могли быть включены в Федеральный закон «О рекламе», но в указанном Федеральном законе установлены ограничения в сфере наружной рекламы и рекламы на транспорте, об особенностях теле-, радиорекламы. Об использовании почтовых ящиков никаких ограничений нет. Основной причиной отсутствия таких норм является тот факт, что почтовые ящики находятся на балансе жилищно-эксплуатационных организаций, иными словами не принадлежат никому. В Европе и в США использование  почтовых ящиков для рассылки безадресной рекламы запрещено законом, т. к. там почтовый ящик — продолжение квартиры гражданина. Неприкосновенная частная собственность.
Статьей 31 Федерального закона «О почтовой связи» установлено, что абонентские почтовые шкафы устанавливаются строительными организациями на первых этажах многоэтажных жилых домов. Расходы на приобретение и установку абонентских почтовых шкафов включаются в смету строительства этих домов.

Представители организаций федеральной почтовой связи участвуют в работе комиссий при принятии в эксплуатацию жилых домов. Обслуживание, ремонт и замена абонентских почтовых шкафов возлагаются на собственников жилых домов или жилищно-эксплуатационные организации, которые обеспечивают сохранность жилых домов и надлежащее их использование, и осуществляются за счет собственников жилых домов.
Предложения по внесению изменений в Федеральный закон «О почтовой связи» в части передачи абонентских почтовых шкафов в собственность ФГУП «Почта России», поступающие в Государственную Думу из регионов России, получают отрицательное заключение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) России,  так как согласно статье 29 Федерального закона «О почтовой связи» плата за услуги почтовой связи, за исключением универсальных услуг почтовой связи, определяется по тарифам, устанавливаемым на договорной основе, при этом за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по оказанию услуг почтовой связи либо исполнение их ненадлежащим образом операторы почтовой связи несут ответственность перед пользователями услуг почтовой связи. ФАС России считает, что при передаче абонентских почтовых шкафов ФГУП «Почта России» это предприятие монополизирует право использования их, чем ограничит конституционные права граждан свободно получать информацию в целях укрепления и развития взаимодействия участников экономических, социальных и политических отношений.
Следовательно, в соответствии с действующим федеральным законодательством запретить распространять газеты и листовки по почтовым ящикам не представляется возможным.

Ваш депутат С. Н. Никешин

Теория СПАМа

.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *