Извещение о составлении протокола

Приложение 12

к приказу Рослесхоза

от 07.05.2018 г. N 405

Образец

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ЛЕСНОГО ХОЗЯЙСТВА (РОСЛЕСХОЗ) ___________________________________________________________________ (полное наименование территориального органа Федерального агентства лесного хозяйства) тел./факс/e-mail ————————————————————————— (почтовый адрес органа) (номер телефона, факса, адрес электронной почты) УВЕДОМЛЕНИЕ (извещение) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении или вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N ___ от «__» ______ 20__ г. кому _________________________________ (юридическому лицу, физическому ______________________________________ лицу, их законному представителю, ______________________________________ защитнику) куда _________________________________ ______________________________________ ______________________________________ Настоящим уведомляю, что Вам, либо иному лицу, действующему на основании доверенности, необходимо прибыть «__» _________________ 20__ г. в _________________________________________________________________________ по адресу: ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ к ______________ государственному инспектору ______________________________ __________________________________________________________________________, для составления протокола об административном правонарушении/вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (нужное подчеркнуть), ответственность за которое предусмотрена ч. ____ ст. _____ КоАП РФ по факту нарушения _________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ Физическим лицам, законным представителям физических и юридических лиц необходимо иметь при себе: паспорт, документ, удостоверяющий должностное положение (для должностных лиц). Защитникам физических и юридических лиц необходимо иметь при себе: паспорт, доверенность (для адвокатов — ордер) на представление интересов лица и участие в качестве защитника лица при составлении протокола об административном правонарушении и совершения иных процессуальных действий, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. В случае неявки лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, его законного представителя или защитника, при отсутствии от них ходатайства о переносе срока рассмотрения дела в соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ, если они извещены в установленном порядке, протокол составляется в их отсутствие, в соответствии с ч. 4.1. ст. 8.2 КоАП РФ. Уведомление (извещение) составил: ________________ государственный инспектор ________________________________ ________________________________ ___________ «__» ____________ 20__ г. (фамилия, инициалы) (подпись) (дата) Уведомление (извещение) получил, права и обязанности, предусмотренные Конституцией Российской Федерации, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), в том числе положения: 1. Конституции Российской Федерации. — статья 51 1. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. 2. Федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания. 2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ): — статья 24.2. Язык, на котором ведется производство по делам об административных правонарушениях 1. Производство по делам об административных правонарушениях ведется на русском языке — государственном языке Российской Федерации. Наряду с государственным языком Российской Федерации производство по делам об административных правонарушениях может вестись на государственном языке республики, на территории которой находятся судья, орган, должностное лицо, уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях. 2. Лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке либо на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика. — статья 24.3. Открытое рассмотрение дел об административных правонарушениях 1. Дела об административных правонарушениях подлежат открытому рассмотрению, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 КоАП РФ, либо случаев, если это может привести к разглашению государственной, военной, коммерческой или иной охраняемой законом тайны, а равно в случаях, если этого требуют интересы обеспечения безопасности лиц, участвующих в производстве по делу об административном правонарушении, членов их семей, их близких, а также защиты чести и достоинства указанных лиц. 2. Решение о закрытом рассмотрении дела об административном правонарушении выносится судьей, органом, должностным лицом, рассматривающими дело, в виде определения. 3. Лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, и граждане, присутствующие при открытом рассмотрении дела об административном правонарушении, имеют право в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход рассмотрения дела об административном правонарушении. Фотосъемка, видеозапись, трансляция открытого рассмотрения дела об административном правонарушении по радио и телевидению допускаются с разрешения судьи, органа, должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении. — статья 24.4. Ходатайства. 1. Лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, имеют право заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится данное дело. 2. Ходатайство заявляется в письменной форме и подлежит немедленному рассмотрению. Решение об отказе в удовлетворении ходатайства выносится судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, в виде определения. — статья 25.1. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. 1. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ. 2. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения. 3. Судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, вправе признать обязательным присутствие при рассмотрении дела лица, в отношении которого ведется производство по делу. При рассмотрении дела об административном правонарушении, влекущем административный арест, административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина либо лица без гражданства или обязательные работы, присутствие лица, в отношении которого ведется производство по делу, является обязательным. 4. Несовершеннолетнее лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, может быть удалено на время рассмотрения обстоятельств дела, обсуждение которых может оказать отрицательное влияние на указанное лицо. — статья 25.5. Защитник и представитель. 1. Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему — представитель. 2. В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. 3. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом. 4. Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении. 5. Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ. — статья 30.1. Право на обжалование постановления по делу об административном правонарушении. 1. Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано лицами, указанными в статьях 25.1 — 25.5.1 КоАП РФ: 1) вынесенное судьей — в вышестоящий суд; 2) вынесенное коллегиальным органом — в районный суд по месту нахождения коллегиального органа; 3) вынесенное должностным лицом — в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела; 4) вынесенное иным органом, созданным в соответствии с законом субъекта Российской Федерации, — в районный суд по месту рассмотрения дела. 1.1. Постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное судьей, может быть также обжаловано в вышестоящий суд должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении. 2. В случае, если жалоба на постановление по делу об административном правонарушении поступила в суд и в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу, жалобу рассматривает суд. По результатам рассмотрения жалобы выносится решение. 3. Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством. 4. Определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении обжалуется в соответствии с правилами, установленными главой 30 КоАП РФ. В случае признания обязательным участия лица при рассмотрении дела об административном правонарушении при отсутствии уважительных причин неявки, подтвержденных документально, лицо может быть подвергнуто приводу, согласно ч. 3 ст. 29.4 КоАП РФ. разъяснены и понятны, об ответственности предусмотренной ст. 17.7 КоАП РФ (невыполнение законных требований должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении): Умышленное невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, установленных федеральным законом, а равно законных требований следователя, дознавателя или должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении, — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей; на должностных лиц — от двух тысяч до трех тысяч рублей; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. предупрежден: ___________________________________________________________________________ фамилия, имя, отчество физического лица/его защитника/фамилия, имя, отчество законного представителя юридического лица/его защитника, ___________________________________________________ «__» __________ 20__ г. подпись физического лица/его защитника/ подпись законного представителя юридического лица/его защитника; дата получения уведомления (извещения) ___________________________________________________________________________ сведения о документах (реквизиты), удостоверяющих полномочия законного представителя юридического лица/защитника физического или юридического лица ___________________________________________________________________________ Уведомление направлено заказной корреспонденцией с уведомлением: «__» _______________ 20__ г. _____________________________________ (номер заказного письма, уведомления)

Процессуальные нарушения, в отличие от материально-правовых доводов, требующих от суда глубоко погружения в существо дела, являются более очевидными и не влекут сложностей ни в их доказывании, ни в восприятии, поэтому зачастую именно они могут помочь избежать привлечения к административной ответственности.

В рамках настоящей статьи предлагаю разобраться, какие это нарушения и как можно их использовать, чтобы исключить привлечение к административной ответственности.

Большая часть нарушений допускается государственными органами при извещении лица, в отношении которого ведётся производство, о составлении протокола об административном правонарушении, а также непосредственно при составлении протокола об административном правонарушении. В своей статье я рассмотрю данные категории нарушений, а также некоторые иные, в частности, связанные с привлечением к участию в деле понятых и проведением экспертизы.

  1. Нарушения при извещении и составлении протокола об административном правонарушении.

О составлении протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица законный представитель данного юридического лица должен быть заблаговременно извещён Таким образом, для того, чтобы протокол был принят судом, необходимо соблюсти следующие требования: (1) уведомление должно быть доставлено; (2) информация о доставке должна быть у государственного органа на момент составления протокола; (3) уведомление должно быть доставлено уполномоченному представителю; (4) уведомление должно быть доставлено заблаговременно; (5) уведомление должно содержать описание обстоятельств нарушения, вменяемого юридическому лицу.

Случаи, когда административный орган не предпринимает никаких мер для извещения лица, в отношении которого ведётся производство, о составлении протокола, достаточно редки, но если такое случается, то протокол, безусловно, является недопустимым доказательством, а вот нарушения госорганов в порядке уведомления на практике часто позволяют повернуть ситуацию в пользу клиента.

В отношении порядка направления извещения КоАП РФ не содержит императивных положений и не требует от госорганов направления извещения какими-либо определенными способами. Извещение может производиться с использованием любых средств связи и доставки, главное, чтобы они обеспечивали фиксацию факта и даты его вручения адресату.

Изложенное означает, что административный орган может известить о составлении протокола как путем направления заказных писем, телеграмм, так и направив уведомление на электронную почту или факс компании, но при этом он должен доказать, что (1) электронная почта или факс принадлежит именно юридическому лицу, а не кому-либо из сотрудников, (2) а также доказать доставку данного отправления. Следует отметить, что доказать принадлежность электронной почты или факса юридическому лицу не составит труда путем ссылки на официальный сайт компании, где указаны соответствующие факс или адрес электронной почты. В отношении же доказательств доставки такого уведомления ситуация выглядит несколько сложнее, поскольку, например, корпоративная почта может быть настроена таким образом, что она не будет направлять уведомление о доставке/прочтении сообщения.

Надо отметить, что протокол также признается недопустимым доказательством, если на момент его составления у государственного органа отсутствовали доказательства извещения, даже если такие доказательства появились позднее.

Заблаговременность доставки уведомления означает, что юридическое лицо должно иметь возможность не только направить защитника для участия в составлении протокола, но и подготовить аргументированные возражения против вменяемого ему обвинения.

В случае получения незаблаговременного извещения, особенно в случае, когда ваша позиция по существу дела недостаточно обоснована, имеет смысл направить в административный орган ходатайство об отложении составления протокола в связи с необходимостью обеспечения явки защитника и подготовки к составлению протокола. Это нужно сделать для того, чтобы в случае отказа в удовлетворении такого ходатайства в суде иметь основания для ссылки на нарушение порядка составления протокола в виде незаблаговременного уведомления о его составлении. Если такое ходатайство не направить, суд может счесть, что лицо само отказалось от осуществления соответствующих прав.

Извещение должно быть вручено уполномоченному на это лицу. Если полномочий на получение корреспонденции у такого лица нет, то извещение является ненадлежащим.

Почтовое отправление с извещением, направленное по адресу места нахождения юридического лица или уведомление по принадлежащему юридическому лицу факсу является надлежащим извещением (полномочия презюмируются).

При вручении извещения о составлении протокола лично в руки кому-либо из работников общества административный орган должен проверить полномочия на получение входящей корреспонденции.

Относительно возможности извещения о составлении протокола руководителя филиала ранее действовала жёсткая позиция, сформулированная ВАС РФ, в соответствии с которой извещение руководителя филиала о составлении протокола не может рассматриваться в качестве извещения законного представителя юридического лица (абз. 3 п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).Одновременно с этим есть позиция ВС РФ, в соответствии с которой направление извещения о составлении протокола об административном правонарушении в адрес руководителя филиала (представительства) может быть признано надлежащим извещением законного представителя юридического лица.

По смыслу изложенной позиции ВС РФ извещение руководителя филиала будет признаваться извещением законного представителя только в том случае, если у него есть полномочия на участие в делах об административных правонарушениях, выраженные в положении о филиале и/или в доверенности.

Вместе с тем иногда в судебных решениях даже самое безобидное полномочие руководителя филиала – полномочие по получению и передаче документов рассматривается в качестве достаточного для признания извещения такого руководителя филиала извещением законного представителя юридического лица.

В связи с ликвидацией ВАС РФ и тенденцией на замену выработанных им позиций позициями ВС РФ в доверенности, выдаваемой руководителю филиала, следует прямо указывать, что у него нет полномочий на участие в производстве по делам об административных правонарушениях и/ или получение извещений, связанных с таким производством в отношении юридического лица, и в случае необходимости выдавать отдельные доверенности с соответствующими полномочиями.

Из извещения должно быть понятно, какое нарушение вменяется юридическому лицу, а также указаны обстоятельства и действия, выявление которых должно послужить основанием для составления протокола об административном правонарушении по конкретному делу. Если в извещении указано что-то вроде «прибыть для составления протокола и вынесения постановления» или «явиться для составления протокола по статье 15.13 КоАП РФ», то такое извещение не является надлежащим (см. Постановление Верховного Суда РФ от 13.01.2016 N 309-АД15-17312 по делу N А71-5567/2015)

В протоколе должна быть также указана конкретная обязанность, которую нарушило лицо, и обстоятельства такого нарушения.

Например, в протоколе нельзя написать, что «планы эвакуации не соответствуют требованиям нормативных документов». В таком случае в протоколе должно быть указано, какие именно планы эвакуации, расположенные на принадлежащем юридическому лицу объекте, не соответствуют требованиям нормативных актов и каким именно требованиям (с указанием конкретных пунктов), и в чём именно заключается несоответствие.

Точно также в протоколе нельзя просто написать «возле электрощитов хранятся горючие материалы» — нужно указать, где расположены указанные электрощиты, о каких материалах идет речь, и на основании чего сделан вывод об их отнесении к горючим.

Кроме того, практикующим юристам хорошо известна практика «синхронного» привлечения к ответственности юридического лица и его должностного лица к административной ответственности.

При этом административные органы чаще всего не утруждают себя исследованием должностных инструкций или вообще каких-либо нормативных актов, регламентирующих должностные обязанности привлекаемых ими к ответственности должностных лиц, выбирая такое должностное лицо интуитивно.

Как правило, протоколы, а потом и постановления о привлечении к ответственности, в отношении должностных лиц являются полными копиями соответствующих документов в отношении юридических лиц с заменой лишь названия юридического лица на ФИО привлекаемого к ответственности должностного лица.

Вместе с тем подобный подход к описанию события совершённого должностным лицом административного правонарушения является существенным недостатком протокола об административном правонарушении, а в случае вынесения на его основе постановления о привлечении к ответственности – основанием для отмены последнего.

В протоколе об административном правонарушении/постановлении о привлечении должностного лица к ответственности должны быть указаны конкретные возложенные на привлекаемое к административной ответственности лицо правовыми актами обязанности, а также на действия/ бездействие, свидетельствующие об их нарушении. Данный вывод подтверждается судебной практикой.

К участию в составлении протокола должен быть допущен защитник. Согласно ч. 4 ст. 25.4 КоАП РФ защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Дело об административном правонарушении согласно п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ считается возбужденным (по общему правилу) с момента составления протокола об административном правонарушении.

Реализация на практике позиции сотрудников административных органов о том, что защитник может быть допущен к участию в деле только после составления протокола, делает протокол недопустимым, на что обращал внимание и Конституционный Суд РФ

Нельзя не обратить внимание на то, что имеют место случаи недопуска к участию в составлении протокола защитников с так называемой «общей доверенностью», в которой не указан конкретный номер дела об административном правонарушении. В качестве обоснования приводится ссылка на п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в соответствии с которым наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

На неправильность подобного подхода было указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.06.2011 N 2297/11 по делу N А55-16228/2010, однако данное ошибочное толкование, судя по количеству судебных дел, получило широкое распространение в практике административных органов.

Здесь стоит упомянуть, что допущенный к участию в какой-либо из стадий производства по делу защитник вправе обжаловать постановление вне зависимости от того, есть у него соответствующие полномочия, выраженные в доверенности, или нет.

  1. Иные нарушения

Нарушение требований, предъявляемых к понятым.

Как показывает анализ судебной практики, очень часто административные органы либо вообще забывают привлекать понятых там, где их присутствие обязательно (при взятии проб, изъятии предметов, осмотре принадлежащих лицу территорий/помещений), либо привлекают понятых с нарушением требований к ним.

Как известно, помимо совершеннолетия, основным требованием к понятому является отсутствие какой–либо прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела. КоАП РФ не содержит каких-либо признаков, которые могут свидетельствовать о заинтересованности понятого.

В таком случае для определения наличия заинтересованности понятого разумно опираться на п. 4 -7 ч. 1 ст. 21 КоАП РФ, устанавливающие основания для отвода судьи. В частности, если понятой находится в служебной зависимости от потерпевшего или является сотрудником административного органа/находится в зависимости от сотрудников административного органа, то привлекать его в качестве понятого нельзя.

Я рекомендую всегда вызывать в судебное заседание при рассмотрении дела об административном правонарушении/ рассмотрении жалобы на вынесенное постановление понятых, указанных в протоколе об осуществлении соответствующей меры обеспечения. Сбор информации о понятых и их допрос может позволить выявить основания для признания их заинтересованными в исходе дела, поскольку очень часто сотрудники административных органов в качестве понятых привлекают своих сослуживцев, стажёров, практикантов, сотрудников потерпевших и т.д. В случае, если такие основания будут установлены, протокол будет признан недопустимым доказательством, соответственно, если на основании него была проведена экспертиза, то её заключение также будет признано недопустимым доказательством.

Кроме того, меры, принимаемые судом для обеспечения явки понятых, могут на несколько месяцев затянуть срок рассмотрения дела о привлечении лица к ответственности, что в итоге может привести к истечению сроков привлечения лица к ответственности.

Нарушения при назначении и проведении экспертизы.

Ст. 26.4 КоАП РФ устанавливает, что в случае необходимости использования специальных познаний при производстве по делу об административном правонарушении должна назначаться экспертиза. Закон устанавливает ряд гарантий прав лица, в отношении которого ведётся производство, при назначении и проведении экспертизы:

— экспертиза должна проводиться на основании определения лица, в производстве которого находится дело;

— с данным определением должно быть ознакомлено лицо, в отношении которого ведётся производство;

— последнему должны быть обеспечены права, установленные ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ: право заявлять отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта иных лиц, а также правом ставить вопросы перед экспертом;

— эксперты должны быть предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Вместе с тем административные органы зачастую нарушают указанные требования: либо назначают вместо экспертизы так называемое «исследование специалиста» на основании собственного письма или распоряжения, тем самым нарушая все вышеизложенные гарантии, либо проводят экспертизу с отдельными вышеизложенными нарушениями.

В п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» особо указано, что в случаях, когда эксперты не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, или когда лицу, в отношении которого ведётся производство, не были обеспечены права, предусмотренные ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ, заключение эксперта является недопустимым доказательством.

Вывод о том, что указанные нарушения являются существенными и ведут к необходимости прекращения производства по делу, подтверждается обширной судебной практикой.

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.10.2015 N Ф06-748/2015 по делу N А57-7067/2015

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2015 N 09АП-48744/2015 по делу N А40-132430/15; Постановление Московского городского суда от 21.10.2014 N 4а-3212/14.

Ответ на вопрос № 8 подраздела «Вопросы применения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» раздела «Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике» Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2009 года (утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 25.11.2009).

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12.11.2015 N Ф06-2211/2015 по делу N А72-5993/2015; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20.10.2015 N Ф06-989/2015 по делу N А12-8795/2015; Постановление Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 24.02.2016 N 4а-722/2015; Постановление Челябинского областного суда от 11.10.2012 по делу N 4а12-861Постановление Ярославского областного суда от 25.03.2015 N 4А-142/2015.

Решение Воронежского областного суда от 18.05.2016 г. по делу № 7-76/2016.

Постановление Верховного Суда РФ от 25.02.2015 N 301-АД14-4571 по делу N А82-15309/2013.

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2013 по делу № А65-26239/2012; Решение Московского городского суда от 02.12.2014 по делу № 7-8354.

Решение Самарского областного суда от 18.11.2013 № 21-533/2013; Решение Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22.06.2011 по делу № 7-63/2011; Решение Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16.06.2011 по делу № 7-61/2011; Решение Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16.06.2011 по делу № 7-54/2011; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2008 № 17АП-1201/2008-АК по делу № А50-18980/2007.

7-414/12; Решение Воронежского областного суда от 26.05.2015 по делу N 21-252/2015.

Постановление Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 305-АД15-6602, Постановление Верховного Суда РФ от 01.02.2016 N 310-АД15-16779 по делу N А64-8243/2014, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2016 N Ф05-4713/2016 по делу N А40-204697/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.12.2015 N Ф05-3289/2015 по делу N А40-150370/14.

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2013 по делу N А64-7451/2012; Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.12.2015 по делу N А33-16197/2015.

Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2006 года, вопрос 12.

Постановление Верховного Суда РФ от 17.08.2015 N 305-АД15-8901 по делу N А41-56255/2014; Постановление ФАС Поволжского округа от 03.04.2014 по делу N А12-22737/2013; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.2012 по делу N А70-6855/2011; «Бюллетень судебной практики Московского областного суда за второй квартал 2015 года» (утв. президиумом Мособлсуда 09.09.2015); Решение Новгородского областного суда от 17.06.2013 г.; Решение Краснодарского краевого суда от 23.07.2015 г. по делу № 12-2392/2015.

Иногда административное правонарушение сходит с рук. Например, когда нарушена процедура привлечения к ответственности на стадии составления протокола об административном правонарушении. В каких случаях арбитражные суды отказывают в привлечении к ответственности из-за недостатков протокола?

Правильно оформленный протокол об административном правонарушении, как отмечают судьи, — процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица; необходимо правовое основание для вынесения постановления о привлечении этого лица к ответственности (постановления ФАС Московского округа от 16.09.2010 № КА-А40/10688-10, Северо-Западного округа от 25.01.2010 по делу № А56-34904/2009 и Дальневосточного округа от 28.12.2009 № Ф03-7094/2009).

Оспорить протокол — значит оспорить доказательства, подтверждающие виновность юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (далее — правонарушитель). Несоблюдение административными органами требований к составлению протокола служит основанием для отказа в привлечении к ответственности по КоАП РФ.

Требования к составлению протокола определены в ст. 28.2 КоАП РФ. Первое из них — обязательное участие правонарушителя при составлении протокола. Административный орган должен надлежащим образом известить правонарушителя о времени и месте составления протокола.

Конкретных способов извещения в КоАП РФ не предусмотрено. Поэтому уведомить правонарушителя можно лично под роспись, по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, телеграммой, телефонограммой или по факсу. Любой названный способ, по мнению Пленума ВАС РФ, является надлежащим извещением (п. 24.1 постановления от 20.11.2008 № 60).

Суды признают извещение ненадлежащим в зависимости от того, что указано в уведомлении и кому оно вручено.

Содержание уведомления

Текст уведомления должен содержать сведения о том, куда, когда, на какое время и для чего приглашается правонарушитель (в данном случае для составления протокола). При отсутствии одного из этих сведений извещение признается ненадлежащим, даже если правонарушитель его получил (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22.10.2009 по делу № А45-11307/2009, Волго-Вятского округа от 14.05.2009 по делу № А29-10046/2008 и Восточно-Сибирского округа от 26.02.2009 № А33-12721/08-Ф02-527/09).

Если в отношении правонарушителя планируется составить несколько протоколов, в уведомлении должны быть указаны все. Иначе надлежаще извещенным правонарушитель будет считаться только по одному протоколу (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2009 № А19-13964/08-28-Ф02-1499/09).

Кому вручено

Как правило, административный орган направляет уведомление по почте или телеграммой по адресу, имеющемуся в деле.

Если письмо (телеграмма) вернется с отметкой почты (телеграфа) «адресат по данному адресу не находится», «нет такого адресата» и т.д., протокол может быть составлен без участия правонарушителя. Но если правонарушитель представит доказательства (в частности, выписку из ЕГРЮЛ), что он находится по другому адресу или у него другой почтовый адрес, то оформленный протокол не будет служить доказательством, подтверждающим его вину, и может повлечь отмену постановления о привлечения к ответственности. Уведомление с отметкой на письме «истек срок хранения» суд может признать ненадлежащим извещением, если административный орган не предпринял иных способов извещения правонарушителя, например не попытался вручить уведомление лично. В этих случаях судебная практика складывается в пользу организаций (постановления ФАС Северо-Западного округа от 06.09.2010 по делу № А05-2476/2010, Северо-Кавказского округа от 04.06.2010 по делу № А18-35/2010 и от 05.03.2010 по делу № А63-9783/2009).

Подтверждением получения правонарушителем уведомления является почтовое (телеграфное) уведомление о вручении с подписью законного представителя правонарушителя или сотрудника, уполномоченного на получение почтовой корреспонденции.

Во вручении письма и телеграммы важную роль играют работники почты и телеграфа. Если они вручат письмо (телеграмму) в нарушение действующих правил оказания услуг почтовой и телеграфной связи неуполномоченному лицу, например не сотруднику правонарушителя или сотруднику, не имеющему доверенности, то такое извещение суды тоже обычно признают ненадлежащим (постановления ФАС Поволжского округа от 31.08.2010 по делу № А57-3557/2010 и от 19.01.2010 по делу № А12-16851/2009), за исключением ФАС Северо-Кавказского округа. Он допускает вручение извещения любому сотруднику правонарушителя, даже впоследствии уволенному (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 02.03.2009 по делу № А32-22929/2008-12/209-40АЖ, от 05.09.2007 № Ф08-4913/2007-2108А и от 18.02.2008 № Ф08-357/2008-121А).

Для правонарушителей лучше, если уведомление будет направлено телефонограммой или по факсимильной связи. Дело в том, что проверить полномочия лица, принявшего телефонограмму либо факс, административному органу сложно, он может ограничиться только устными ответами. А если в суде выяснится, что данное лицо не является сотрудником правонарушителя или не имеет полномочий на прием корреспонденции, в привлечении к ответственности будет отказано (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.03.2010 по делу № А69-2354/2009, Северо-Западного округа от 13.10.2008 по делу № А56-6031/2008 и Поволжского округа от 06.02.2008 по делу № А12-15818/07-С1).

Судьи рекомендуют административным органам пользоваться телефонограммами и факсом в случаях, не терпящих отлагательств (постановления ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2010 по делу № А56-93269/2009 и Дальневосточного округа от 05.05.2009 № Ф03-1771/2009).

Протокол составляется после того, как административный орган получил доказательства о вручении правонарушителю извещения, в частности после получения почтового или телеграфного уведомления о вручении письма или телеграммы (постановление ФАС Московского округа от 30.04.2010 № КА-А41/4029-10). Если нарушитель, извещенный надлежащим образом, не явился для составления протокола, согласно п. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ протокол оформляется в его отсутствие. Высшие арбитры разрешают составлять протоколы и в случае, если правонарушитель отказался получать уведомление или не явился за ним в почтовое (телеграфное) отделение связи несмотря на полученное почтовое (телеграфное) извещение (п. 24.1 постановления Пленума ВАС РФ № 60).

Сведения, которые должен содержать протокол, перечислены в п. 2 ст. 28.2 КоАП РФ. При отсутствии хотя бы одного из них суды отказывают в привлечении к ответственности (постановления ФАС Поволжского округа от 31.08.2010 по делу № А55-6854/2010, Центрального округа от 07.06.2010 по делу № А64-2813/09, Уральского округа от 27.05.2010 № Ф09-3986/10-С1 и Северо-Западного округа от 30.03.2010 по делу № А05-17242/2009). Однако даже при наличии всех сведений иногда можно избежать ответственности.

Протокол подписан неуполномоченным лицом

Из статьи 28.2 КоАП РФ следует, что протокол подписывает сам правонарушитель или его законный представитель. Законным представителем юридического лица считается его руководитель (п. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

По мнению высших арбитров, подписать протокол может иное лицо на основании выданной законным представителем доверенности. Такое лицо пользуется всеми процессуальными правами законного представителя, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола (Определение ВАС РФ от 25.04.2008 № 3016/08 и п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10).

Доверенность на участие в составлении протокола содержит конкретные полномочия (функции) лица, которому она выдана, в конкретном административном деле и дату выдачи, а также подписывается руководителем юрлица (законным представителем). Участие лица на основании общей доверенности или доверенности, подписанной неуполномоченным должностным лицом организации (например, заместителем руководителя), не допускается. Такую доверенность судьи расценивают как ненадлежащее извещение правонарушителя (постановления ФАС Поволжского округа от 10.09.2010 по делу № А55-2473/2010, Северо-Кавказского округа от 22.07.2010 по делу № А53-730/2010 и Северо-Западного округа от 11.09.2009 по делу № А56-14965/2009).

Нарушен срок составления

Сроки составления протокола определены в ст. 28.5 КоАП РФ. Они не являются пресекательными. Если протокол оформлен в пределах сроков давности привлечения к ответственности, указанных в ст. 4.5 КоАП РФ, избежать ответственности не удастся (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 04.06.2010 по делу № А17-9937/2009, Дальневосточного округа от 16.03.2010 № Ф03-1361/2010, Поволжского округа от 05.05.2009 по делу № А55-19073/2008 и Северо-Западного округа от 03.09.2009 по делу № А21-1389/2009).

К сведению

Согласно п. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших (если они участвуют), место, время совершения и событие правонарушения, статья КоАП РФ, предусматривающая ответственность за данное правонарушение, объяснение физлица или законного представителя юрлица, в отношении которого возбуждено дело.

Неправильная квалификация

Для правонарушителя подобная ошибка имеет как положительные, так и отрицательные стороны в зависимости от того, сможет ли суд на основании имеющихся доказательств определить надлежащую квалификацию.

Если сможет, то правонарушитель будет привлечен к административной ответственности по другой статье КоАП РФ, а если не сможет — откажет в привлечении к ответственности (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.06.2010 по делу № А19-5053/10).

Вправе ли сам административный орган исправлять квалификацию правонарушения? Вопрос спорный. Одни суды полагают, что он может провести переквалификацию правонарушения и при этом исправить ошибку в постановлении о привлечении к ответственности либо составить новый протокол (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 25.08.2010 по делу № А45-5993/2010 и Восточно-Сибирского округа от 28.05.2010 по делу № А33-16324/2009). Другие считают, что это прерогатива суда (постановления ФАС Дальневосточного округа от 28.03.2007, 21.03.2007 № Ф03-А51/07-2/261 и Московского округа от 04.09.2006 № КА-А40/8092-06).

обратите внимание

Согласно ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к ответственности составляет два месяца (по делам, рассматриваемым судами, — три месяца) со дня совершения правонарушения, а за правонарушения, перечисленные в ч. 1 данной статьи или влекущие дисквалификацию, — в течение одного года. При длящемся правонарушении указанные сроки исчисляются со дня обнаружения административного правонарушения (вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении).

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *