Проведение оперативного эксперимента

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 11 октября 2016 г. N 64-УДПР16-4

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Зеленина С.Р.

судей Ермолаевой Т.А., Фроловой Л.Г.

при секретаре Ивановой А.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Зименкова А.А. и адвоката Карпукова Н.П. на приговор Смирныховского районного суда Сахалинской области от 12 мая 2014 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 6 августа 2014 года и постановление президиума Сахалинского областного суда от 7 ноября 2014 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Ермолаевой Т.А., выступление адвоката Живовой Т.Г., поддержавшей доводы кассационных жалоб и дополнений, выступление прокурора Кузнецова С.В., полагавшего частично удовлетворить жалобу и исключить отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «о» ч. 3 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия

установила:

по приговору Смирныховского районного суда Сахалинской области от 12 мая 2014 года

Зименков А.А. <…> несудимый,

осужден: по ч. 2 ст. 290 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки, то есть в сумме 1 500 000 рублей;

— по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ с применением ст. 66 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки, то есть в сумме 4 000 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 5 000 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ Зименкову назначено дополнительное наказание в виде в виде лишения права занимать должности на государственной службе, представителя власти либо выполнять организационно-распорядительные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, связанных с руководством и управлением подчиненных ему сотрудников, сроком на 2 года, и на основании ст. 48 УК РФ он лишен специального звания — капитан юстиции.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 6 августа 2014 года приговор изменен: из квалификации действий Зименкова по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ исключен квалифицирующий признак — совершение преступления в значительном размере; снижен срок назначенного по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ наказания до 3 лет 5 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 4000000 рублей; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года 11 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000000 рублей. Из резолютивной части приговора исключено указание о назначении Зименкову в соответствии со ст. 47 УК РФ наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе, представителя власти либо выполнять организационно-распорядительные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, связанных с руководством и управлением подчиненных ему сотрудников сроком на 2 года. В остальной части приговор в отношении Зименкова оставлен без изменения.

Постановлением президиума Сахалинского областного суда от 7 ноября 2014 года приговор и апелляционное определение в отношении Зименкова изменены: исключено указание о назначении Зименкову в соответствии со ст. 48 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения специального звания — капитан юстиции. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Согласно приговору суда Зименков признан виновным (с учетом внесенных изменений) в получении должностным лицом взятки в виде денег в значительном размере за совершение действий, входящих в его служебные полномочия и в приготовлении к получению взятки должностным лицом лично в виде денег за незаконное бездействие взяткодателя.

Преступления совершены в августе — сентябре 2012 года в пгт. <…> <…> области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Зименков А.А. выражает несогласие с приговором в части квалификации действий по ч. 2 ст. 290, ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ, считая, что есть признаки состава мошенничества. Он указывает, что в его полномочия не входило принятие решений о прекращении уголовного преследования в порядке ст. 427 УПК РФ, назначенное наказание является чрезмерно суровым, суд в полной мере не учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, состояние его здоровья, нахождение на его иждивении престарелых родственников. Полагает, что судом необоснованно признано в качестве обстоятельства, отягчающего наказание «совершение умышленных преступлений сотрудником органа внутренних дел». С учетом приведенных доводов просит снизить срок наказания в виде лишения свободы и размер штрафа, с применением положений ч. 2 ст. 66 УК РФ, а также применить ст. 73 УК РФ. В дополнениях к жалобе Зименков указывает, что осужден необоснованно, ссылаясь на то, что по факту получения взятки было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (прилагает копию постановления),которое не было отменено.

Кроме того он ссылается на отсутствие подлинников аудиозаписей, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, указывает, что зафиксированный на фонограммах голос ему не принадлежит, по делу не проведены фоноскопическая, техническая, почерковедческая экспертизы, ссылается на провокацию со стороны сотрудников УФСБ. Вместе с тем просит приговор и апелляционное определение отменить.

В кассационной жалобе адвокат Карпуков Н.П. указывает о несогласии с приговором и последующими судебными решениями. Считает, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, нарушен принцип состязательности сторон, поскольку суд отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты об оглашении некоторых материалов дела, удовлетворив аналогичные ходатайства стороны обвинения в полном объеме, указав об отсутствии оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения, чем нарушил требования ч. 2 ст. 17 УПК РФ.

Неоднократные ходатайства об отводе судьи Ш., который, по мнению защиты, был заинтересован в исходе дела, необоснованно отклонены.

Адвокат считает, что уголовное дело в отношении Зименкова А.А. возбуждено незаконно, не дана оценка возможности фабрикации уголовного дела.

Назначенное Зименкову А.А. наказание является более суровым, чем просил назначить государственный обвинитель.

Зименкову А.А. обвинение предъявлялось как руководителю следственного отдела, но такой должности не существует, и он являлся начальником следственного отделения.

Со ссылкой на нормы Федерального закона «Об оперативной розыскной деятельности», адвокат считает, что отсутствовали законные основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» незаконно, как и последующие оперативно-розыскные мероприятия.

Адвокат указывает, что в акте осмотра и передачи денег от 18 сентября 2012 года отсутствуют сведения об участии З. (хотя ее участие было обязательным), что делает данное доказательство недопустимым и ссылается на показания свидетеля З. и Г., а также на аудио- и видеозаписи, осмотренные и прослушанные в судебном заседании. Адвокат считает несостоятельными выводы суда о том, что в ходе следствия свидетели лучше помнили события, их показания последовательны, согласуются между собой.

Кроме того адвокат указывает, что З. не давала письменного согласия на участие в негласном оперативно-розыскном мероприятии, поэтому «оперативный эксперимент», который проведен без разрешения суда, является незаконным.

Сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности от 25 сентября 2012 года не соответствует положениям п. 7 Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, дознавателю, прокурору или в суд». Отсутствует рапорт с информацией о времени, месте и обстоятельствах получения сотрудниками ФСБ дисков с видеозаписями. На дисках, изготовленных 25 сентября 2012 года, находятся копии видеозаписей от 18 сентября 2012 года. Подлинники видеозаписей в суд представлены не были. Видеозапись, приобщенная к протоколу осмотра места происшествия от 18 сентября 2012 года, оказалась стертой. Эта видеозапись сделана оперуполномоченным О. при оперативной съемке задержания Зименкова А.А. от 18 сентября 2012 года. Данная видеосъемка продолжалась после прибытия следователя П. Согласно протоколу осмотра места происшествия видеокассета с указанной записью была передана следователю, опечатана, и приобщена к протоколу. Таким образом, остался неразрешенным вопрос, как у сотрудника ФСБ появилась копия видеозаписи задержания Зименкова А.А., если подлинник этой видеозаписи был передан следователю, опечатан и вскрыт только в суде. Несмотря на это, суд отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы в отношении видеозаписей. Адвокат ссылается на отсутствие подлинников аудиозаписей бесед Зименкова А.А. и З., считает недопустимыми протоколы осмотра предметов от 10 февраля 2013 года и дополнительного осмотра предметов от 10 июля 2013 года, поскольку осмотры сопровождались допросами свидетелей Б. и П.

Анализируя показания свидетелей З., Г., Ф., К., Б., П. и другие доказательства, адвокат утверждает, что уголовное дело в отношении Зименкова А.А. сфабриковано, указывает о наличии противоречий между видеозаписями и их шифровками, сделанными Б. и А., однако, в назначении фоноскопической экспертизы стороне защиты, отказано. Адвокат приводит доводы о том, что З. должна была передать 50 тысяч рублей по частям потерпевшему в счет возмещения морального вреда, а Зименков А.А. должен был присутствовать при этом в качестве гаранта. Показания З. о том, что она по указанию Зименкова А.А. положила деньги под журнал ничем не подтверждены, а доводы Зименкова о том, что деньги были положены в его отсутствие, не опровергнуты. Суд необоснованно отверг заключение эксперта психолога В., представленное стороной защиты и незаконно отказал в ходатайстве о возвращении дела прокурору. Адвокат считает, что судьей нарушены положения ст. 298 УПК РФ. т.к. находясь в совещательной комнате по настоящему делу, судья Ш. отписал другому судье материал и заявления, решал с работниками суда организационные вопросы, что свидетельствует о том, что он мог решать вопросы, связанные с настоящим делом. Адвокат просит отменить приговор и все последующие судебные решения в отношении Зименкова и прекратить дело или вернуть его прокурору.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.

Вопреки утверждению в кассационных жалобах, дело судом рассмотрено с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. Судом созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы.

Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы.

То обстоятельство, что не все ходатайства стороны защиты были удовлетворены, не дает оснований для вывода о нарушении принципа состязательности сторон.

Постановления суда об отказе в удовлетворении ходатайств о назначении экспертиз соответствуют требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ и не содержат оценки показаний свидетелей как доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, поэтому требований ч. 2 ст. 17 УПК РФ не установлено.

Заявления об отводе судьи разрешены в соответствии с требованиями ст. ст. 61, 63, 65 УПК РФ.

Доводы кассационных жалоб о том, что судья Ш. был заинтересован в вынесении обвинительного приговора, являются безосновательными.

Обстоятельства, подлежащие в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу, судом первой инстанции установлены правильно.

Приведенными в приговоре доказательствами — показаниями свидетелей З., З., К., Р., Р., Г., Л., Ф. и К., протоколом осмотра места происшествия (служебного кабинета Зименкова А.А.), актом осмотра передачи денег З., актами передачи З. и приема у нее звукозаписывающей аппаратуры, аудиозаписями бесед З., показаниями свидетелей М., М., Ш. и С., аудиозаписью беседы Зименкова А.А. и М., сделанной 07 сентября 2012 года в служебном кабинете Зименкова А.А. в рамках оперативно-розыскного мероприятия установлена виновность Зименкова в получении взятки от З. и в приготовлении к получению взятки от М.

Перечисленные выше доказательства подробно изложены и проанализированы в приговоре.

Суд первой инстанции обоснованно признал приведенные доказательства допустимыми и достоверными, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и дополняют друг друга.

На основании совокупности изложенных доказательств суд обоснованно отверг доводы изложенные в кассационных жалобах, о якобы совершенной в отношении Зименкова провокации.

Вопреки доводам кассационных жалоб, исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства, в том числе доказательства стороны защиты, проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Суд дал надлежащую оценку показаниям допрошенных по делу свидетелей и заключению специалиста В., на которое имеется ссылка в жалобе адвоката.

Доводы кассационных жалоб о нарушении сотрудниками УФСБ требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Зименкова А.А. несостоятельны.

Обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий подробно исследовались судом первой инстанции, и суд пришел к выводу о том, что они проведены в соответствии с требованием закона результаты их проведения являются допустимыми и достоверными доказательствами.

Постановлениями начальника УФСБ по Сахалинской области органу предварительного следствия были представлены результаты оперативно-розыскной деятельности: протоколы опросов З. от 3 и 10 сентября 2012 года, постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент», акт осмотра и передачи денег от 18 сентября 2012 года акты передачи и приема аудиозаписывающей аппаратуры от 18 сентября 2012 года, компакт-диски с аудиозаписями бесед Зименкова А.А. и З. от 3 сентября 2012 года и от 18 сентября 2012 года, а также расшифровки аудиозаписей, протокол опроса М. от 07 сентября 2012 года, компакт-диск с аудиозаписью беседы Зименкова А.А. и М. от 7 сентября 2012 года, расшифровка аудиозаписи.

Постановлениями начальника УФСБ России по Сахалинской области от 18 и 19 сентября 2012 года рассекречены результаты оперативно-розыскной деятельности.

Оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент» проведено на основании постановления от 10 сентября 2012 года, утвержденного начальником УФСБ России по Сахалинской области.

Из постановлений следует, что аудиозаписи бесед Зименкова А.А. и З., Зименкова А.А. и М. сделаны в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение».

Представленные документы свидетельствуют о том, что проведенные сотрудниками УФСБ оперативно-розыскные мероприятия соответствуют требованиям п. п. 6 и 14 ч. 1 ст. 6; п. п. 1 ст. 7; ч. 8 ст. 8; ч. 4 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Доводы жалоб об отсутствии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий по делу безосновательны.

Согласно пп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскной деятельности являются ставшие известными органам, ее осуществляющим, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Закон не требует судебного решения для производства указанного ОРМ, а также письменного согласия граждан на участие в нем.

Вместе с тем свидетели З. и М. показали, что они добровольно согласились на участие в оперативно-розыскных мероприятиях. Ограничений конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища, тайну телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в ходе оперативно-розыскных мероприятий не допускалось.

Доводы жалоб о том, что содержание аудиозаписей не соответствует действительности и зафиксированный на фонограммах голос осужденному не принадлежит, были исследованы и отвергнуты судом со ссылкой на показаниями свидетелей З. и М., акты передачи З. и приема от нее звукозаписывающей аппаратуры и другие доказательства, приведенные в приговоре.

Предоставление органу следствия копий аудиозаписей предусмотрено пунктом 18 Инструкции «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

Доводы жалоб о том, что просмотренная в судебном заседании видеозапись получена непроцессуальным путем, а видеозапись на видеокассете, приобщенной к протоколу осмотра места происшествия, оказалась стертой, не свидетельствуют о недопустимости протокола осмотра места происшествия и данных «оперативного эксперимента».

Согласно постановлению начальника УФСБ России по Сахалинской области от 25 сентября 2012 года о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, 18 сентября 2012 года наряду с «оперативным экспериментом» сотрудниками УФСБ проводилось оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в ходе которого велись видеозаписи действий Зименкова А.А., а также беседы Зименкова А.А. и З. Эти диски с указанными направлены в следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Сахалинской области и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств.

При таких данных доводы о том, что видеозаписи получены незаконным путем, несостоятельны.

Доводы о том, что на видеозаписи не видно, что Зименков получил деньги от З. не ставят под сомнение вывод суда о доказанности его вины, т.к. в приговоре приведена совокупность доказательств, которыми суд обосновал данный вывод.

Проведение осмотров видео и аудиозаписей с участием П. 10 января 2013 года и Б. 10 июля 2013 года, вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, не противоречит требованиям закона.

Представленные видео- и аудиозаписи исследованы в судебном заседании и оценены судом в приговоре.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела в отношении Зименкова А.А., не усматривается.

Доводы, изложенные осужденным в дополнениях к жалобе, о наличии неотмененного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, были проверены и не нашли своего подтверждения.

Согласно представленным материалам из Следственного управления СК РФ по Сахалинской области, процессуальная проверка сообщения о преступлении следователю Г. не поручалась. Проверка проводилась другим лицом, по ее результатам было принято о решение о возбуждении дела, о чем указано в КРСП Следственного управления за 2012 год.

Таким образом постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 4 октября 2012 года, вынесенное старшим следователем Г.В., копия которого представлена осужденным, является подложным.

Суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия Зименкова А.А. по факту получения взятки от З. по ч. 2 ст. УК РФ — получение должностным лицом лично взятки в виде денег, за совершение действий, входящих в его служебные полномочия, в интересах представляемого взяткодателем лица, в значительном размере. Наличие квалифицирующего признака «получение должностным лицом взятки в значительном размере» судом установлено обоснованно, поскольку умысел осужденного был направлен на получение взятки в размере 50000 рублей, который согласно п. 1 примечания к ст. 290 УК РФ соответствует значительному размеру, а по смыслу уголовного закона получение должностным лицом взятки считается оконченным с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей.

Юридическая оценка действий Зименкова А.А. в части приготовления к получению взятки от М. по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ также является правильной. Преступная деятельность Зименкова А.А. была пресечена вне зависимости от его воли, направленной на доведение преступления до конца, а поэтому оснований для вывода о добровольном отказе от преступления, не имеется.

Должностные полномочия Зименкова подробно указаны в приговоре. Полномочия осужденного как руководителя следственного органа определены ст. 39, ч. 1 ст. 427 и другими нормами УПК РФ

Оснований для переквалификации его действий на ст. 159 УК РФ не усматривается.

Доводы о необоснованном назначении штрафа за приготовление к получению взятки несостоятельны.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, сформулированной в результате реализации конституционных полномочий по разъяснению судебной практики, если взяткодатель (посредник) намеревался передать, а должностное лицо — получить взятку в значительном или крупном либо в особо крупном размере, однако фактически принятое должностным лицом незаконное вознаграждение не образовало указанный размер, содеянное надлежит квалифицировать как оконченные дачу либо получение взятки или посредничество во взяточничестве соответственно в значительном, крупном или особо крупном размере.

Положения ч. 2 ст. 66 УК РФ не предусматривают снижение размера дополнительного наказания, назначенного осужденному в минимальном размере санкции статьи ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ, по которой он осужден.

Выводы суда о назначении Зименкову наказания в виде лишения свободы и невозможности применения ст. 73 УК РФ надлежаще мотивированы в приговоре.

Вместе с тем судебная коллегия находит, что по данному делу допущено существенное нарушение уголовного закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По данному делу эти требования закона надлежаще не выполнены.

При определении вида и размера наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных Зименковым преступлений, данные о его личности, наличие положительных характеристик с места жительства и работы. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд признал наличие на иждивении Зименкова малолетнего ребенка.

Обстоятельством, отягчающим наказание Зименкова, суд в силу п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ признал совершение умышленных преступлений сотрудником органа внутренних дел.

Согласно ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Зименков признан виновным в совершении должностных преступлений как начальник следственного отделения ОМВД России по городскому округу «<…>» и в предмет доказывания в качестве признака специального субъекта преступлений входило его должностное положение как сотрудника полиции, то есть сотрудника органа внутренних дел.

При таких обстоятельствах применение судом п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ в данном случае является излишним, что соответствует позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 24 января 2013 года N 129-О, согласно которой разрешение вопроса о том, подлежит ли применению пункт «о» части первой статьи 63 УК Российской Федерации в случае совершения сотрудником органа внутренних дел должностного преступления должно осуществляться судами общей юрисдикции на основе исследования обстоятельств конкретного дела в соответствии с положениями части второй статьи 63, примечания 1 к статье 285 и с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 года N 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания».

С учетом исключения отягчающего наказание Зименкова обстоятельства, судебная коллегия считает необходимым смягчить наказание, назначенное осужденному за каждое преступление, и назначить по совокупности преступлений наказание, с учетом всех предусмотренных законом и установленных по делу обстоятельств, влияющих на его вид и размер.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим в соответствии со ст. 260 УПК РФ с вынесением мотивированного постановления.

В силу изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.1, 401.14, 401.15 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

приговор Смирныховского районного суда Сахалинской области от 12 мая 2014 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 6 августа 2014 года и постановление президиума Сахалинского областного суда от 7 ноября 2014 года в отношении Зименкова А.А. изменить: исключить из приговора указание о признании отягчающим наказание обстоятельством совершение умышленных преступлений сотрудником органа внутренних дел; смягчить основное наказание, назначенное Зименкову А.А. по ч. 2 ст. 290 УК РФ, — до 2 лет 6 месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ — до 3 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 290 УК РФ, ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Зименкову А.А. наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 5 000 000 рублей.

В остальном приговор и последующие судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы — без удовлетворения.

ОШИБКИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах РФ при проведении ОРМ.

Ошибка 1

Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа или его заместителем, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 2

В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:

1) в описательной части постановления указано:

«Гр-ка М. занималась сбытом героина». Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае — преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. л.

Ошибка 3

К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств…» от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, Нет правовых доводов в пользу необходимости участия «понятых» — на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические» С одной стороны, участие «понятых» часто становится «ахиллесовой пятой» стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют.

Ошибка 4

В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «проверочная закупка». Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

Ошибка 5

Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали.

Ошибка 6

Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц «… в порядке, установленном федеральным законом».

Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) «просто» в рамках специального вида ОРМ «проверочная закупка» со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД — право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.

Сознаюсь — перед публикацией было у меня желание поместить продолжение моих заметок по проведению ОРМ «оперативный эксперимент» в закрытый раздел ресурса.
Это желание связано с тем, что я стал получать письма с просьбами от граждан, далеких от юриспруденции вообще, и оперативной работы, в частности, «слегка подредактировать» составленные ими жалобы на действия сотрудников полиции при проведении различных ОРМ.
Ознакомление с текстами жалоб вызывало у меня, примерно, такие же чувства, какие возникают у хирурга после осмотра больного, попытавшегося самостоятельно вырезать себе аппендицит глядя в Руководство по неотложной хирургии органов брюшной полости…
Но, подумав, я решил быть последовательным — ну, не все же у нас такие отчаянные, полагающие, что они способны одномоментно постичь то, чему учатся пять лет в ВУЗе и всю жизнь — на практике…
Теперь, когда мы получили представление о некоторых особенностях проведения ОРМ «оперативный эксперимент», самое время разобраться в том, как лучше поступить адвокату, столкнувшемуся с ситуацией, когда его доверитель задержан именно в рамках данного ОРМ.
В качестве примера возьмем ситуацию, когда доверитель задержан при получении денег за то, что он обещал оперативному сотруднику, действовавшего под видом гражданина, пожелавшего стать, к примеру, помощником депутата Государственной Думы, посодействовать ему в этом полезном и весьма выгодном деле.
После задержания наш доверитель доставлен в УВД, где следователь возбуждает уголовное дело «по факту совершения» — на такое нарушение давно уже никто не обращает внимание – после чего, на основании ст. 91 УПК РФ, составляет протокол задержания на 48 часов.
Напомню – в данном случае ограничения в возбуждении уголовного дела, предусмотренные ч. 3 ст. 20 УПК РФ, в соответствие с которой преступления, предусмотренные ст.ст. 159-159.6. УК РФ, которые относятся к делам частно-публичного обвинения и возбуждаются не иначе, как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, не действуют; законодатель сделал такой подарок только при совершении преступления «индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, за исключением случаев, если преступлением причинен вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования либо если предметом преступления явилось государственное или муниципальное имущество.
Сложность для адвоката заключается в том, что на данном этапе он не располагает какой-либо информацией, помогающей сформулировать линию защиты; материалы «оперативного эксперимента» пока засекречены, а именно они и являются основными доказательствами по делу.
Поэтому, все, что мы можем получить на законном основании, только те материалы, которые следователь понесет в суд при рассмотрении его ходатайства об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей.
Ну, а если в качестве меры пресечения будет избрана подписка о невыезде и надлежащем поведении – спросите вы – где тогда брать исходный материал для формирования линии защиты?
При достаточно низкой вероятности развития событий по этому сценарию, рассмотрим и его: у нас, во-первых, протокол допроса нашего доверителя; во-вторых, протокол очной ставки, проводимой между нашим доверителем-подзащитным и оперативным сотрудником, которому он так опрометчиво доверился; в-третьих, объяснение нашего доверителя, которое мы получим от него в порядке п. 3 ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
О содержании этого объяснения мы поговорим чуть позже, а пока усложним себе задачу, приблизив ее к условиям «максимально боевым».
Допустим, Вы приняли на себя защиту доверителя, когда он уже дал признательные показания следователю, при этом присутствовал персонаж, явно по недосмотру получивший статус адвоката, т.е., из той категории, для которой работа по ст. 51 УПК РФ является единственным источником заработка, соответственно, являющимся к следователю по его «первому свистку» и готовому пуститься во все тяжкие, чтобы его вновь пригласили делать вид, что он кого-то защищает.
Единственный путь, в данном случае, это доказать нарушения, которые были допущены при проведении первоначальных следственных действиях, а сделать это можно, в том числе, и опросив доверителя об обстоятельствах его задержания и проведении с ними первоначальных следственных действий.
Не путать с объяснением, которое мы берем «для себя», уже об обстоятельствах, предшествующих задержанию доверителя.
При этом, мы стараемся не касаться причин задержания, отделавшись лишь общими фразами – «как мне объяснили, я был задержан по подозрению…», и подобными нейтральными формулировками.
Очень полезно подготовить от имени доверителя заявление на имя следователя об отказе от всех, ранее данных показаний изобличающего характера с указанием причины – действий приглашенного следователем адвоката, противоречащие интересам доверителя.
Кроме того наш доверитель сообщает следователю, что он отказывается от дачи каких-либо показаний и от участия в следственных действий с его участием, за исключением ознакомлением постановлений о назначении экспертиз, результатами проведенных экспертиз, ну, и естественно ознакомлением с материалами дела на стадии ст. 217 УПК РФ.
А когда же, когда мы начнем обсуждать оперативный эксперимент? – спросят самые нетерпеливые из моих коллег.
Спокойно – отвечу я – если не сделать самого необходимого до того, как мы начнем знакомиться с рассекреченными материалами ОРМ, ознакомление с ними будет носить исключительно познавательный характер, не имея никакого прикладного значения.
Наше дело, до того, как материалы будут представлены нам ознакомление, подготовить почву для того, чтобы, пусть и не превратить их в груду никому не интересной макулатуры, но сделать так, чтобы они не могли причинить нашему доверителю существенного вреда.
Так, очень полезным будет получить распечатку телефонных переговоров за период, начало которого приходится на начало контактов с оперативником, выступившим под прикрытием.
Это нужно, хотя бы, для того, чтобы потом, сравнивая дату на постановлении о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» с датой начала звонков с указанного в документах номера телефона, определить, когда же, де-факто, этот эксперимент начался.
Когда же приходит очередь знакомиться с материалами дела, руководствуемся общим правилом: никогда не подписывать протокол об ознакомлении с материалами дела, даже, если следователь любезно сделает копии со всех его томов, до того момента, пока действительно с ним не ознакомитесь и не подготовите к предварительному слушанию необходимое количество ходатайств и жалоб, согласно выработанной линии защиты.
Ознакомление с документами, относящимися к проведенному ОРМ «оперативный эксперимент» требует самого тщательного внимания – мелочей здесь не бывает.
Проведению оперативного эксперимента может предшествовать, например, рапорт об обнаружении признаков преступления составленным должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, в соответствии со статьей 143 УПК РФ.
На основании рапорта руководителем органа, осуществляющего ОРД, выносится постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент».
Поскольку наши правоохранители, хотя и с трудом, но начинают чему-то учиться, постановления о проведении оперативного эксперимента утверждаются именно должностными лицами, уполномоченными на то ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (Приказ МВД РФ № 776 от 27 сентября 2013 года).
Для более точной идентификации должностного лица, утвердившего постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент»), настоятельно рекомендую изучить Приказ от 19 июня 2012 г. № 608 МВД РФ «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России».
Так, данным Приказом установлено, что в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации к оперативно-розыскной деятельности допускаются по должности:
— В центральном аппарате МВД России — Министр внутренних дел Российской Федерации и его заместители, ответственные за деятельность оперативных подразделений; начальники Главного управления уголовного розыска, Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции, Главного управления по противодействию экстремизму, Главного управления собственной безопасности, Главного управления на транспорте, Национального центрального бюро Интерпола, Управления по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите, Управления оперативно-разыскной информации МВД России и их заместители.
— В территориальных органах МВД России
Начальники территориальных органов МВД России и их заместители, ответственные за деятельность подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также заместители начальников полиции по оперативной работе.
Начальники подразделений уголовного розыска, экономической безопасности и противодействия коррупции, по борьбе с преступными посягательствами на грузы, собственной безопасности, оперативно-разыскной информации, по противодействию экстремизму, по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите, бюро специальных технических мероприятий, оперативно-поисковых бюро, межрегиональных оперативно-разыскных подразделений, оперативно-разыскных частей территориальных органов МВД России
Начальники отделов (отделений, пунктов) полиции в составе территориальных органов МВД России на межрегиональном и районном уровнях и их заместители, ответственные за деятельность подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Отсюда вывод: никакое иное должностное лицо, кроме перечисленных в данном Приказе, например, зам.начальника УВД по тылу, не вправе утверждать постановления о проведении ОРМ.
Следующий документ, который должен нас заинтересовать – постановление о рассекречивании, а именно что, что следует после слова «Установил»: когда, где и какое оперативно-розыскное мероприятие проводилось и какие получены результаты, для каких целей проводилось оперативно-розыскное мероприятие, когда и кем оно санкционировалось, наличие судебного решения о его проведении, основания рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей.
Вот именно, какие результаты были получены в процессе оперативного эксперимента, и представляет для нас интерес.
Попутно вспоминаем п. 20 Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд»: «Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе».Проще говоря, нам необходимо определить – соответствуют ли представленные материалы требованиям законности их получения, относимости и допустимости.
Например, в моей практике были случаи, когда, согласно датам видеофайлов, они были сделаны за несколько лет до проведения ОРМ…
О том, на что должен обратить внимание защитник при оценке материалов, представленных в виде аудио и видеоматериалов, я расскажу в следующий раз.

30. ОПЕРАТИВНЫЙ ЭКСПЕРИМЕНТ

Оперативный эксперимент – ОРМ, заключающееся в негласном наблюдении и документировании поведения лица в искусственно созданных условиях с целью выявления его противоправной деятельности и получения доказательств.

Мероприятие представляет собой проверку имеющейся информации о готовящемся совершении преступления и является его моделью. Оперативный эксперимент может проводиться, например, с целью выявления систематических нарушений законодательства, захвата с поличным лиц при вручении, получении или вымогательстве взятки, изобличения лица, нанимающего киллера, и т. д. Целью эксперимента может быть также реакция лица на появление определенного человека, на изложение определенной информации. Соответственно, оперативный эксперимент проводится негласно или гласно.

В процессе мероприятия полностью воспроизводится обстановка совершаемого преступления, но с учетом того, что все действия осуществляются под контролем и фиксацией оперативных сотрудников. Запрещается оказывать физическое или какое-либо иное воздействие на проверяемого – все действия должны быть им совершены самостоятельно.

При проведении эксперимента запрещается провокация (т. е. проведение мероприятия по инициативе оперативных сотрудников при отсутствии у них информации о преступной деятельности проверяемого). Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Мероприятие может осуществляться как для изобличения конкретных лиц, так и для выявления неизвестных лиц (например, расстановка химических ловушек на складах и иных местах хранения материальных ценностей, а также последующая проверка лиц, имевших доступ на соответствующую территорию, на предмет наличия на их одежде и коже химических следов).

Оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД. Составляется и утверждается план проведения мероприятия, в котором указываются основания для его проведения, расписывается его содержание в хронологическом порядке, определяются место проведения, используемые силы, средства и т. д.

При осуществлении эксперимента используется скрытно фиксирующая аппаратура аудио – и видеосъемки и др.

Результаты оперативного эксперимента отражаются в составляемых оперативным сотрудником рапорте или справке, к которым прилагаются акты (например, о расстановке ловушек), документы о применении технических средств аудио – и видеозаписи и др.

Поделитесь на страничке

Следующая глава >

12. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ПРОВЕДЕНИЯ ОРМ Основания для проведения ОРМ перечислены в Законе об ОРД

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о:

• признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

• событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ;

• лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

• лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

3. Поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

4. Запросы других органов, осуществляющих ОРД, по основаниям, указанным в настоящей статье.

5. Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами РФ.

Органы, осуществляющие ОРД, в пределах своих полномочий вправе также собирать данные, необходимые для принятия решений:

1) о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну;

2) о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды;

3) о допуске к участию в ОРД или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления;

4) об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении ОРМ;

5) по обеспечению безопасности органов, осуществляющих ОРД;

6) о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

Поделитесь на страничке

Следующая глава >

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *